内容提要：在党的领导、人民当家作主、依法治国三者关系中，党通过组织建设、民主集中制和党指挥枪等做法，为人民当家作主和依法治国提供了国家统一、社会稳定、集中力量办大事等实现法治必备的前提条件。

④何者负有基本权利行使的前置程序义务？这是解决基本权利冲突的关键问题，它决定了何人应为基本权利的行使承担论证责任。②他显然误解了该案的法律关系。

[113]参见吴信华，见前注[17]，第222页。[111]Vgl. B?ckenf?rde（Fn.36）, S.230. [112]参见柳建龙，见前注[18]，第33-49页。易言之，冲突双方主体地位通常是平等的。[29] （二）基本权利冲突作为基本权利干预 个别学者则将发生冲突的、第三人行使基本权利的行为视为基本权利干预。[33]以解聘未经同意而怀孕的教师为例，多数人会强调教师的生育权和隐私权，忽略幼儿园的存续利益：以女教师为主且师资紧张的幼儿园，倘多名教师同时怀孕或者生育，必然会增加其运营成本，甚或危及其存续。

毋宁宪法统一性原则规定了一项最优化任务：为双方利益划定边界，从而确保双方均能发挥最佳效力。[23]而基本权利冲突在一定程度上拓宽了国家介入个人生活领域的途径。[46] 同上注，第1504—1506页。

史料显示，探寻近现代中文法学中权力概念和权力一词的起源，需厘清日本明治早中期法学领域的一些相关情况及其影响中国学者的路径。[75] 同上注，第62—63页。解决法律权利与法律权力冲突的最高层次的路径是最高国家权力机关的宪法监督和法律监督。[摘要]权力在中国法律实践中分量之重与其法学学科地位之轻，形成了巨大的反差。

他视权力为国家所固有，构成国家的三大要素之一（还有人民、领土）。为还原近现代中文法学权力的起源，[6]实事求是地评估迄今为止中国学者对权力的认识水准，推进权力研究，笔者特撰此文。

[98] 沈宗灵主编：《法理学，附法学基础理论教学大纲》，北京大学出版社1999年版，特别是其中第437—456、605—620页。[83] 朱采真：《现代法学通论》，世界书局1931年版，第123、127页。刑事、民事、行政案件的上诉、申诉，二审、再审制度，是依法解决法律权利与法律权力冲突的更宽广路径。这种理解是否合理另当别论，关键在于他已开始在近现代法学意义上使用權力一词，而且表明權力自其最初出现在中文法学时起，就处在与权利纠缠不清的状态。

[9]这两处出现的权力，都是权柄、权势、威势之意。[89] 张映南：《法学通论》，上海大东书局1933年版，第14—40、217页。无论如何，此举比较成功地实现了对权力概念的助产，使新生的权力一词与作为母体的权和此前已诞生的权利区分了开来。[52] 2.权利或权利义务已近乎形成稳定表达范式，目录的第一、二级标题甚至更多级标题分别包含权利或权利义务，但权力完全未出现。

例如，现在的通用法理学教材写道：法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。[98]这些改变的认识价值，在于整个教材体系开始正视权力且让其贴近中国法律实践，回到了平行型权力的本来位置。

权利与请求存于私人之能力，权力与命令属于国家。在日文法学的前沿性方面，福泽谕吉、加藤弘之、箕作麟祥三人的著作在19世纪末乃至20世纪初应该算是最有代表性的，因此，考察权力一词在日本的出现时间和含义，宜分别查阅他们的著作。

在代议民主之下，公民依法行使选举的权利选出代议士组成国家权力机关和其他公共机关行使权力。以其束缚人自由，故曰裁制，曰禁制，曰压制。（本文原载《清华法学》2021年第6期。盖征税有征税之资格，除国家与地方团体（地方政府——引者）之外，不能以私人资格征收之，故曰公权。[108]所以，我们可以说，权力的这些表现看起来体现的是公共利益，但只是表面上的公共利益，实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益。20世纪上半叶翻译引进最多的是日文法学著作，而重权利或权利义务，轻视乃至忽视权力，是当时日文法学著作的一大显著特点。

因为，此举无异于鸠占鹊巢，尽管其最后结果是暂时妥协，即权力和权利两种含义不得不暂且在权字母体中共存。黄氏在《日本国志》中至少两次使用权力一词，其中一次是介绍日本刑法附加剥夺公权刑之规定，他写道：凡国民固有权力曰公权，剥夺之最为损声名、丧品行者。

权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分，但权力的来源则因时代和政体的不同而异。不过，可以较容易查证且笔者确实查证过的一个事实是：20世纪中叶之前，在日文法学入门型教科书中占突出地位的视权力为权利之一部分，并以权利义务为主要依托解说法现象的表达范式，在当代日本已经近乎绝迹。

[106] 童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期，第5-15页。这是继权利概念产生后，现代中文法学发展历程上的又一个关键性技术突破。

作者此时其实是屈从将法律关系表述为权利义务关系的需要，运用了一种多少有些罔顾逻辑同一律要求悄然调换权利概念的技巧。[29]梁氏实际上是认定加藤弘之首先用权力一词译power，从而形成了权力这一新名词。近现代法学中的权力是中西、中日法文化交流互动的成果。制必与权力相缘，故凡制皆强制也。

[40]梁启超所谓强权，实即权力，故论强权即为论权力。[61] 汪庚年编：《法学通论（汪辑京师法律学堂冈田朝太郎讲课笔记）》，京师法律学堂编辑社1912年版，第80—81页。

国家的权力在对外关系中表现为国家主权，对内具体表现为各级各类公共机关的职权、权限等。但加藤弘之、箕作麟祥都是突然地近乎同时使用權力一词，从来未做任何说明，不近常理。

在社会或国家内部，权力的作用对内是调和竞争，对外则是助长竞争、助力竞争。近几十年来国外有学者从社会学意义上认定权力主要由暴力、财富和知识构成，也有学者在政治学意义上认定权力的存在形式有尊重、公正、强制、友情、魅力等等，这类做法使得权力几乎无所不包，但与法律权力关系稀微。

相信从政治上说，这就是执政党权威性文献主张的宪法法律至上。[42] 1906年梁启超还进一步提出，法治离不开合法强制，但权力应受法律限制。可以说，只要不刻意钻进以虚幻的外延复合型权利为基础的权利义务表达范式，不论何人、何时，都会很自然地使用平行型权力概念。但无论如何，马礼逊《华英字典》系列使用了直接与authority对应，间接与power对应的权力，但可惜这种用法在中国没有传播开来，致使中文法学的权力概念及其汉语载体难产，都是客观事实。

它们有的由各级政府的国有资产监督管理部门代表国家履行出资人职责（实质上同职权），有的往往还获法律法规授权或委托行使一部分权力。[99] 至于法学研究领域，权力正本清源，取得与其在本国宪法法律和法律实践中的重要性相称学科地位的速度，要比在教科书领域快得多。

[76]孟森也是官费留日学法律回国的，晚于杨廷栋，他在权力方面继承了奥田义人、梅谦次郎等日本学者学说，选用了附随型权力和相应的复合型权利概念。[37]凡权利者，因强权求自己之利益，限节自己之权力，使中正适度而生者也。

[8]其中前句出现的权力，与后句专权擅势中的权是同一个意思。20世纪下半叶，中国法学界基本放弃了公权与私权、政权与治权、权与能等术语，但在权力概念的使用上，从1950年代初起，经历过一个前苏联法学相关学说占显著位置的时期。